(1000116原建 1020604新增)企業為使其營業秘密不致外洩，或維持其他營業利益，並防止競爭對手之挖角，多與其員工約定於離職後，不得從事與原雇主競爭性之同類或相類似之工作，此即為離職後競業禁止約款。

邇來台灣高科技產業蓬勃發展，市場競爭日益激烈，各公司間透過挖角不當獲取營業秘密等方式從事商業角力之事時有所聞，類似紛爭層出不窮，有所謂「買技術，不如偷秘密；偷秘密，不如挖人」之說法。

而離職後競業禁止條款，係前雇主與受僱人在勞動契約存續期間約定，勞工在契約終止後，有不使用或揭露其在前勞動契約中獲得之營業秘密或隱密性資訊之附隨義務，

其目的在使前雇主免於受僱人之競爭行為，此因雇主為維護其隱密資訊，防止員工於離職後，在一定期間內跳槽至競爭公司，並利用過去於原公司服務期間所知悉之技術或業務資訊為競爭之同業服務，或打擊原公司造成損害，

或為防止同業惡性挖角，而與員工為離職後禁止競爭之約定，其本質上乃側重於保障前雇主之營業秘密，故此項約款如未逾合理程度，且不違反公序良俗，應為法律所許。

先前知名大企業二名高階主管離職後，將公司LCD面板關鍵性技術，洩密到中國，即為此典型案例。對公司及股東權益造成的損害，將不言可喻。故將來不論在民事上損害賠償及刑事上的訴追，都缺少不了僱傭契約中有關營業秘密與競業禁止的約款。而前開所謂合理程度，應考量以下各點：

一、企業或雇主須有依競業禁止特約保護之利益存在，亦即雇主的固有知識和營業秘密有保護之必要。

二、勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位。關於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公司之主要營業幹部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時之競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由，乃違反公序良俗而無效。

三、限制員工轉業之對象、期間、區域、職業活動等範圍均需具體，而不宜過於空泛而使受雇人處於過度困境的地位。

四、需有填補勞工因競業禁止損害之代償措施存在。五、離職後受僱人之競業行為無顯著違反誠信原則，例如當離職員工對雇主之客戶、情報大量的收集或篡奪，或其他顯著的背信性，即不具有保護之必要。

營業秘密防範與競業禁止(含經理人及董事)之法律問題及爭議

對於違反離職後競業禁止約定之員工，通常課予巨額之違約金，使勞工憚於終止契約。可確定的是，上開約定，限制了員工之工作選擇自由，侵害了憲法對於其工作權之保障，惟相對的，雇主亦有其財產權之保障，兩者皆揭櫫於我國憲法第十五條之規定。

目前新修正勞基法已明文表態贊成勞資雙方簽訂此種約款，惟須通過四個要件的審查。

競業禁止跟所謂的旋轉門條款一樣嗎?

所謂旋轉門條款，是指公司為了防範營業機密等資訊外洩，而特別在勞動契約或僱傭契約上，加註離職後，在一定時間內，不得從事與原公司相同或同類公司或廠商之工作。

其目的在於保護公司之營業秘密，防止員工於離職後為同業服務及同業間惡性競爭，互相挖角之不當行為。而所謂競業禁止，大致上其意義與精神與旋轉門條款相同。

除了對員工離職後的約束外，也注重員工在職期間，對公司營運機密的保密簽訂。

如果在勞動契約書上，沒提到相關規定，而且公司也沒有另外簽訂競業禁止條款，應該就表示公司沒有特別對這方面的約束和限制了。

當然，雖然看似沒有約束，但是...員工依法仍有保守營業祕密之義務，若有洩漏者，即有可能構成侵權行為或構成侵害。

目前在台灣, 競業禁止還沒有一定的規範, 只有五項原則(已經有幾項判例了):

(行政院勞委會89年8月21日勞資2字第0036255號函)
勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第二百四十七條之一的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部分無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則：

(1) 企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。
(2) 勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。
(3) 對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。
(4) 應有補償勞工因競業禁止損失之措施。
(5) 離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。

營業秘密的保護─有些話不能說，有些事不能做

一、情境

「銀河火箭」公司與「皮卡皮卡」公司均為網路遊戲公司，自從「皮卡皮卡」公司推出「神奇寶貝之終極格鬥」遊戲以後，「銀河火箭」公司的業績一落千丈，已經連續兩季出現嚴重虧損。

「好討厭的感覺！」、「可惡的『皮卡皮卡』，我非得給它一點顏色瞧瞧…」銀河火箭公司的老闆苗喵生氣地說著。經過一陣沈思後，「對了，就是這樣了～喵」。苗喵想到「皮卡皮卡」公司的技術長皮小剛喜好女色，「我何不利用這個機會…」。苗喵於是就派出美女武藏，混到「皮卡皮卡」公司擔任工程師，伺機接近皮小剛，再利用機會竊取「神奇寶貝」的相關機密。

皮小剛果然對武藏神魂顛倒，不僅教導武藏如何取得特殊的「神奇寶貝」、稀有寶物、必殺絕招，以討取武藏的歡心，還準備告訴武藏「神奇寶貝之終極格鬥」的原始碼等資料。後來「皮卡皮卡」公司的稽核長邱小霞發現武藏有不正常的電腦存取紀錄，於是對此事詳加以調查，才發現原來武藏是「銀河火箭」公司所派來的商業間諜。

二、問題

1.什麼是「營業秘密」？
2.企業應如何防止「營業秘密」外洩？

三、解說

商商場上爾虞我詐，企業為了競爭，常以各種方式蒐集競爭對手的各種情報，有時更會以不正當的手段，竊取他人的營業秘密。因此，企業如果不加以防範，可能辛苦研發的成果，會由他人坐享其成；或者喪失先機，失去出奇制勝的效果。所以，如何防止營業秘密外洩，對於企業的經營非常重要。

所謂的營業秘密，依營業秘密法的規定，是指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他「可用於生產、銷售或經營的資訊」，而符合下列要件者：

（1）非一般涉及該類資訊的人所知悉。

（2）因其秘密性而具有實際或潛在的經濟價值。

（3）所有人已採取合理的保密措施。如果符合這些條件，營業秘密法就會給予企業最低程度的保護，換句話說，營業秘密所有人可以禁止他人運用不正當方法，以取得營業秘密。

以竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務等不正當方式取得，並進而使用、洩漏營業秘密，固然是營業秘密的侵害。

而行為人雖非以不正當的方法「取得」營業秘密，但是如果是以不正當的方法加以「使用」或「洩漏」的話，也算是營業秘密的侵害。例如行為人明知他人是以違法方式取得營業秘密，卻以高價加以購買、利用，或者供應商因為「供應合約」合法取得營業秘密，卻以不正當的方式加以使用或洩漏。

公司為避免營業秘密外洩，應在以下三個方面加以管理：

１、資訊管理方面：
公司應將其所有資料分等加密，對於不同等級的資料應採不同措施，且應限制得進入不同等級資料的權限與人員的資格。

而且，載有機密的資料文件不用時，要徹底銷毀（例如以碎紙機碎掉），以防止外流。此外，對於儲存於電腦內的營業秘密，應設定密碼且定期更新；設計電腦及網路工作站的使用者權限與管理系統；設計資訊儲存、傳送、複製、印製成文件的程序及控制等。

２、在員工管理方面：
應與員工簽訂「保密」條款，約定員工於在職期間不得有任何侵害公司營業秘密的行為；而員工離職後，其保密義務仍繼續存在；並在雇用契約中適度訂定離職後的「競業禁止」條款，以防止員工跳槽或自行創業後，利用公司營業秘密對公司造成損害。

３、在交易對象的管理方面：
在公司與供應商、技術合作對象等的相關合約中，也應約定「保密」條款，就保密期間、可使用秘密的範圍、方法、地區、對象等加以約定，以降低營業秘密日後被不當利用的風險。

四、結論

「神奇寶貝之終極格鬥」的原始碼等資料，為「皮卡皮卡」公司所開發的重要程式及設計，這些資料並非一般人所能輕易知悉，且具有實際的經濟價值，而「皮卡皮卡」公司也已經採取合理的保護措施，所以這些原始碼等資料應為「皮卡皮卡」公司的營業秘密，沒有問題。今後「皮卡皮卡」公司為防止「銀河火箭」或其他公司派遣商業間諜，再次竊取公司營業秘密的情況發生，應注意從資訊、員工及交易對象等三方面加強管理；不過，「皮卡皮卡」公司的技術長皮小剛，實在也應該提升一下自身對於「美女」的免疫能力，才能避免該公司的營業秘密再次外洩。

五、相關法條

營業秘密法第二條、第十條、第十一至十三條。
刑法第三百十五條以下、第三百四十二條。

營業秘密法所衍生之管理意義

民國八十五年一月十七日，政府公佈實施了「營業秘密法」，為國內智慧財產與營業秘密保護的努力又向前跨出了一大步，成為世界各國中少數以專法來規範營業秘密的國家。營業秘密法不但可補充其他智慧財產權之不足，並可在尚未取得其他智慧財產權之前，有效保護研究者之權益，並可因其對經營資訊之保護，而在防止不公平競爭與規範競爭秩序方面，發揮其特殊之地位。

營業秘密法之施行，提供了國內研究機構保護機密資訊一個更明確之法源依據。然而，營業秘密法所列之條文，僅僅是大方向之規範，卻沒有詳細之執行細節或說明，因此，仍然可能存在許多具有爭議的條文，無法對實務之運作提供幫助。

基於上述原因，法院在處理相關案件時，法官的裁量權及先前判例之判決理由，就具有相當程度之影響力，也是解釋法律最重要的參考指標。

根據判決書之判決，吾人可對法律條文有更明確之瞭解。對於管理者而言，更能助其掌握適用情境，制定出符合法律規範之管理制度，對於訴訟案件之攻擊防禦也較能採取更合適之策略。更甚於此，可能改變立法者當初之想法，進而修正原有條文。吾人不能忽略法院判決之重要性。

綜觀國內近幾年來，各地區各級法院之相關判決，其法律問題集中在下列幾項：

1.競業禁止條款是否有效。
2.如何界定係爭機密資訊是法律上所保護之營業秘密。
3.行使損害賠償請求權是否因超過時效而消滅。
4.證明於爭執之法律關係有定暫時狀態之必要時，而依法提出侵害行為之排除及防止請求權。
5.違約金是否過高。
6.新公司所從事之業務是否與原公司從事之業務相同或相似。

本文針對上述法律問題，提出一些對於企業建立營業秘密管理制度時的建議，希望提供欲建立完善管理制度之企業一實質的參考依據。

一、管理機制檢核表

組織在人員管理、文件管理及部分媒介物管理的做法上，可以作為建立營業秘密管理制度之參考依據；然而部分機制之採行則基於組織現有資源及特殊需要而定。表一為檢核表之內容：

表一 營業秘密管理制度檢核表

二、影印機的管制使用

在考量到工作便利性與機密文件保護兩者之平衡時，或許同時採取管制影印機及文件借閱流程此兩種辦法，是較能防止機密資訊遭複製的方法。

亦即除了規定機密文件只能在辦公室內閱覽之外，對於影印室也要採取適當的管制，可以請專人負責影印之工作，員工要複印任何文件，只能透過此專人，而當看到有標示機密之文件，該專人必須停止為其複印，且立即告知相關主管單位，因此內部員工是沒有接觸影印機的機會，如此將可大幅降低營業秘密遭複製的風險。

至於是否採用防印的功能，牽涉到所有內部機密文件的重新整理，將會花費很多時間與成本，但不能否認也是防止機密文件遭複製的好方法。

三、隱私權問題之解決

就目的及其正當性而言，首先應對全體員工清楚說明採取監看電子郵件信箱之目的，在於防範不法人士經由網際網路洩漏內部的營業秘密，而不是為了監視員工之私生活，明白宣示此舉乃是基於維護研發成果與內部全體員工之最大利益，讓此監看的目的與取得資料間具備合理關聯性與正當性。

再者，必須與員工進行深入之溝通，明確告知內部所要掌握的資料只限於是否郵件中具有關於內部營業秘密的資訊，對於其他資訊是不會加以觀看或儲存的，並且需保證所獲得的資訊絕對不會外流以及用於其他之目的上，以獲取內部同仁最大的共識與支持。

四、重新思考保密義務之期限

國外法院認為保密義務是有期限的，與一般人之想法有很大之差距。雖然國內尚無此種見解，但可能因為此判決而改變吾人認為應該永久保密的態度，組織必須及早做好因應對策。
在實務之運作上，由於技術之演進一日千里，其生命週期也都相對變短，

因此是否有必要要求終身保守已無經濟價值的資訊已不無疑問，而對於極富經濟價值之機密，更應定期思考是否要以其他智慧財產權來進行保護，否則在保密義務期限過後，將無法再獲得完整之保護。

然在知悉重要機密資訊之員工離職時，可以考慮加長保密義務的時間，或約定永久性之保密義務來確實保護公司內認為是非常重要之營業秘密，但此時或許需要支付一定金額之補償金，以使雙方能立於平等之地位。

五、約定競業禁止之代償措施

為了避免在進行訴訟官司時處於不利之地位，建議組織在競業禁止條款之外，可以明定離職員工於競業限制期間的補償金，以使法院能夠認定此競業禁止條款是有效之契約，進而保護內部營業秘密不致被竊取或盜用。

於約定此項金額時，必須考慮到其職位高低或可能接觸之機密資訊為何，不能只單方面的決定其金額之高低，否則也將可能被認定員工是處於不公平之地位所簽署，而否定其契約之效力。

六、要求員工另外簽署競業禁止契約

由法院之見解中，也認定只有必須知悉營業秘密的人員才需受競業禁止的規範，因此將競業禁止條款列於聘僱契約中，使的內部所有人員都受到此條款的約束，將容易被否定其法律上之效力。

因此，建議組織能夠另外草擬一份競業禁止契約，針對工作上必須知悉營業秘密的人進行簽約，如此將可配合其職位之調動或可能接觸營業秘密的機會，而隨時要求其接受此規範。

七、建立合理保護措施

對管理者而言，需要注意以下幾點：

1.對於公司新產品計畫具有關鍵性地位之研發成果，不能隨意向他人透露。

2.在未簽訂保密契約之前，不能輕易地公開研發成果，即使在客戶急迫的要求下，或是擔心因簽署契約而造成緊張氣氛，或是擔心讓客戶有不信任之感覺等，都要在必要程序完成後才能進行交換文件。

3.平時與客戶聊天或信件來往的過程中，隨時注意自己的談話內容，避免無意間洩漏了機密。

4.不僅在公司內部要加強員工保密義務，對於相對第三者之要求更需要嚴格，合約之內容越詳細越好，不要擔心會對第三者造成任何的不便。

5.公司內部之機密文件，除了標示為「財產資料」外，一定要清楚標示其機密性，讓使用者可以知道其所接觸的是機密文件，也可無形中提醒使用者擁有保密義務。

6.定期稽核哪些文件是公司重要資產，除了標示財產資料外，更須注意是否也都標示了機密等級，無論是書面文件或是電子檔形式。

7.當發覺已經將部份機密性資訊透露給他人知道時，應立即採取補救，例如可以明白告知對方或請律師出面處理。

競業禁止、違約賠償

雇主為了防衛企業經營權，常以「契約」要求員工承諾
離職後在「若干年」間不跳槽至其他「競業公司」，否則應支付若干元的違約金，並且，法院也曾經判這樣的約定有效；反之，如果約定員工「終身」不得再任職於「競業公司」，則屬於「自由之拋棄，違反公序良俗而無效」。

不過，如此罰來罰去的約定，難免會令人覺是下下之策，上上之策應是「法律化」前的紮實基礎-勞資間養成合理的勞資倫理，員工不惡性跳槽，企業間不彼此惡性挖角，否則，就長期而言，沒有一個人會有好處。

1.可否禁止員工離職後任職於競爭性公司

員工離職後，跳槽到「競爭性公司」去，並利用過去服務期間所知悉的業務資訊，以打擊原來服務的公司，對該原來服務的公司所造成的傷害與不利，經常是很大的。因此，有些公司便在「離職金」上想辦法，以防止離職員工隔天就跳槽到競爭性公司，打擊到自己之公司。請看以下的例子。

甲公司以產銷接連器為業，雇用乙為業務經理，月薪72,000元，乙離職時，甲公司支付乙195,000元，並要乙簽了一份文書，

上面記載「I accept the sum of? NT$195,000, as good-will from 甲 in return for my guarantee not to engage myself in the connector business or any other related activities that are deemed detrimental to the business of 甲」(我同意由甲基於好意支付195,000元，以保證本人不從事接連器業務或其他任何有損於甲公司營業之相關活動)。

接著，乙立刻轉任丙公司之協理，而丙公司的產品目錄印有接連器的業務。
這項事實，引起甲公司相當不滿。

甲公司認為，乙違背了承諾，影響了甲公司的營業利益，在苦想對策之後，乃向法院起訴請求乙返還195,000元，其法律上的依據是「195,000元是公司的贈與，乙的保證是贈與的負擔，因為乙不履行保證，所以，甲可以根據民法的規定，撤銷贈與，請求乙返還195,000元。」

乙則除了主張丙公司的業務種類很多，他所擔任的工作與接連器無關以外，還主張195,000元是資遣費而非贈與(認為甲公司玩弄法律技巧)，更重要的是，這樣的約定，使他終生必須放棄自己賴以維生的專長，斷送他一生的事業前途，顯然違背公序良俗而無效。

於是，雙方演變成「營業利益、重然諾」與「工作權、生存權、公序良俗」之爭。
讓我們拋開法律問題，想一想到底應該怎樣，才是合理的勞資倫理?
我們是否絕對不許企業以這種方式來保護自己之營業利益，而使自己訓練出來之人才，流為競爭企業所使用?

我們是否絕對允許勞方終生被限制就業的自由?甚至妨害到勞方的工作權與生存權?
到底合理的倫理應該訂在那裡?深值大家來討論!

就此，法官在台灣高等法院的確定判決裡，為我們定倫理尺度是；?勞動契約終止後，經理人即不在負有競業禁止的義務(民法第562條、公司法第32條所規定是勞動關存續中的競業禁止業務)，?甲公司限制乙終生不得從事接連器之工作權，使之自由之拋棄，違背了公共秩序及善良風俗，應認為無效。(75年上易字十二號)。

2.二年內不競業並給予補償較合理

前面提到的我國案例，法院認為，雇主與勞方約定勞方(業務經理)區職後，保證終身不從事接連器業務，違背公序良俗而無效。

換句話說，勞方的「承諾」可以完全不算數。這種「結論」使資方的營業利益完全被棄置，也使我國「重然諾」的古訓蕩然無存。

當然，要勞方「重然諾」到終生不做接連器，甚至影響到其生計的程度，從「倫理」而言，也不免強人所難。

因此，此種勞資倫理的「尺度」，似乎應在資方營業利益與勞方工作權之間，稍作妥協與折衷吧?

像德國的制度，就比較採取中國的古語「中庸之道」!德國基於「利益衡量」的角度，一方面承認「勞動關係存續中取得的能力和知識，是勞工的資本，將此資本以儘可能的好條件且不被妨礙的利用，對於勞方在勞動關係終止後，另謀生計，具有重要的意義」；

另一方面，也承認「雇主對於勞工於勞動關係終止以後的競業禁止，享有業務上的利益」。

兩相權衡的結果，德國將此種倫理的尺度加以折衷:?資方可與勞方「書面約定勞方於關係終止以後不得競業」?

但是，競業禁止的期限以兩年為限，且以保護資方業務上之正當利益為限(商法第74第1項)；

另外，除了過去曾支付特別高額的薪水以外，資方對勞方因不競業所受的損失應負責補償 (Karenzentsch adigung)(商法第74條第2項)，

不過，如果勞方因從事其他工作(非競業項目)而有所得，應從此項「損失補償」中扣除。

這種將勞資倫理的尺度，予以制度化、精緻化，實在值得我們模仿。因為，這種較為「利益衡量」的尺度，可能較我國台灣高等法院為企業界定出來的尺度合理。

當然，我們不僅不能苛責台灣高等法院，反而，要讚賞台灣高等法院的「正義感」，它認為勞方「終身」不能從事其專業(接連器)的約定太苛刻了。

所以，在此種勞資倫理尚未制度化，尚未法律明文規定的情況下，毅然決然的引用「自由之限制以不背於公共秩序或善良風俗」的抽象規定(民法第17條)，來否認「終身競業禁止」的效力。

如果企業界認為此種「尺度」不妥，那麼，就應該透過討論與研究，形成大多數的共識，以制度化的倫理尺度，來代替法官個人的正義追求。

遺憾的是，基於過去勞基法的經驗，不知是企業對形成共識過程漠不關心，或者是立法部門藐視企業的意見，(不能充分代表民意)勞基法的通過施行，竟有那麼多人認為它不是適當的勞資倫理尺度，因而「抵賴」、「脫法」，不甘心接受勞基法所示的勞資倫理?

想到這裏，不禁讓我聯想到，台灣地區的人們不習慣於契約訂得很清楚以及賴債官司特別多等兩件事，這兩件事與不關心立法，立法後又不願守法的狀態，其性質有所相通吧。

3.離職後競業應返還退職金?

在前面所舉「連接器公司限制離職經理終身不得任職其他連接器公司」的案子裏，台灣高等法院認為「終身」太過份了，而判決這種「契約」無效。

但是，這種判決所定的勞資倫理尺度，可能對資方過於不利，於是，讓人想到是否應訂立較為「折衷」的勞資倫理尺度?

於是，本文乃介紹德國的「折衷」制度:?只能限制兩年，?若造成員工損害、資方須補償損失。這種較為折衷的勞資倫理尺度，似乎較能兼顧勞資雙方的利害。

在我國將此種勞資倫理制度化以前，資方所草擬的「合約」，可能是勞資倫理尺度的唯一決定者。資方在決定的時候，本文建議資方不要太「貪心」，去訂立「限制勞方終身不得競業」的條款，而落得最後「全部」被法院判決無效。

此時，資方寧可「保守」一點，只要求「合理」的保護，模仿如前所述西德的制度，與勞方訂立「兩年以內不得任職其他同類業務的公司」，甚至，給予勞方相當的補償。這樣，給人、給勞方以及給法院的印象，可能會好很多，而承認這種約定的合法性。

如此一來，資方至少保住了部分的江山，而不致被法院否認「全部」的效力。

本文這樣建議，絕對不是空談，而是有實例可以作證的。 這是某個信託投資公司的作法。
甲信託投資公司在其職工退職慰勞金支給辦法中規定，「職員必須保證辭職後，一年內不得再就職於其他信託投資業，否則，應返還所領退職慰勞金」。

有乙職員於領了退職金四萬元後，不到幾天，就轉職到另外一家丙信託投資公司。於是，甲信託投資公司為了維護公司的制度，確保自己所認為的勞資倫理，便毫不客氣的花費了比四萬元多的律師費，妥託律師，向法院起訴，請求乙返還四萬元的退職金。

結果，台北地方法院判決甲信託投資公司「贏一半」，可以要回二萬元，理由是:雙方返還退職金的約定，屬於違約金的約定，依民法第二五二條的規定，法院認為違約金太高時，可以加以裁減，本案法院將其裁減為一半。

然而，台灣高等法院則「全部」判決甲信託投資公司勝訴，乙必須返還四萬元。理由是:這種約定不是違約金的約定，而是「附停止條件的法律行為」，當乙在一年內又任職於其他信託投資業時，就算「停止條件」成就，乙必須依約返還四萬元。

當然，在這個案例中，乙也提出工作權、生存權、自由之限違背公序良俗等抗辨，但是，法院均認為此與本案無關，不加以採用。這種結果，與前面所提到「終身限制不得競業」案子，是截然不同的。

因此，本文認為，這是資方自己有「分寸」、「合理」所帶來的「好處」(雖然，此案尚涉及乙是女職員，依公司規定，女性結婚須辭職，本文並不贊成)，實在值得資方在訂立勞資倫理尺度時，三思三思。  

3.違約賠償

可否於「契約」約定:「勞工須至少服務三年」，否則應付若干元之「違約金」。
在勞基法沒有限制「不可以」的前提之下，資方可以靠「勞動契約」或「工作規則」的法律形式，藉著「優勢的力量」，來形成他心目中的勞資倫理，其中，在我國最常見的是「違約金」制度，茲詳細說明如下:

如果資方感到員工經常不遵守約定，提前離職，而使公司措手不及遭受損害，可以在勞動契約或工作規則中約定，員工違約提前離職時應付多少錢的違約金，藉以嚇阻員工。關於此種提前離職應賠違約金的約定，有些公司做得很「絕」，給人一種很「苛刻」的印象。

他們於員工加入公司時，即要求加入者訂立一份「僱用契約」，如約定:「加入者為感謝公司的栽培，答應於若干年內絕不離職」，「若違約離職則賠相當於在職期間所領之薪資」等。

國內某家著名的廣告公司，即曾在定型化的僱用契約上，約定「至少須服務五年」、「員工若違約應賠償公司其在職期間內向公司所領得全部薪之違約金」，並且在職員違約提前離職時，均毫不客氣的向法院起訴，請求違約的職員支付上述違約金。

在此種「條款」下，假使員工甲任職了四年，月薪三萬元，若他想早一年離職，那麼，甲須賠一四四萬元違約金，反之，若員工乙任職了一年，月薪也是三萬元，如果乙提早四年離職，那麼，乙須賠公司三十六萬元。

這樣，比較「乖」的甲(他至少服務了四年，比乙長三年)，竟然須比乙多賠一0八萬的違約金，因此，其「不合理性」，是不用大腦思考，就可以明白的。然而，法院曾經出現過的案例，面對員工提出來「不公平」、「不合理」的抗辯，也沒有「完全」的辦法，而只是以違約金「過高」為理由，

依民法第二五二條的法律授權，以職權予以裁減甲、乙僅須支付「半數」違約金即可。換句話說，甲須付七二萬元，乙須付十八萬元。其對甲「不公平」及「不合理」的問題，仍然存在!對勞方而言，還是太不利了。

本文當然不贊成資方憑藉優勢的實力，利用勞動契約，為自己爭取到這麼多的「勞方倫理」，認為凡事還應憑理性，依良心與分寸辦事。因此，本文認為，到是像一家著名的橡膠公司，與職員約定「若違約提前離職，願以離職當月薪資三個月金額賠償公司訓練費用損失」，較具有合理性與分寸。

4.不提前離職的倫理基礎

前文提及員工違約提前離職，須賠付「違約金」的約定及其效力的問題，基本上是不利於勞方的。

今天，讓我們一步來探討，資方訂立此種「勞資倫理」的合理性基礎在那裏?

如所週知，相對於日本「終身僱用」的習慣，我國企業界員工跳槽的風氣很盛，上班族不能久安於固定的雇主，東跳西跳，甚至於一跳隨即自創事業，當起老闆，因而，造成中小企業過多、過於零散的狀態。

當然，面對此種局面，我們已不容易精確細數勞資雙方的「對錯」，究竟主要是資方不夠照顧勞方致勞方被「逼」，不得不跳槽或自做老闆?還是，勞方動不動就無理跳槽，「逼」得資方不敢重用勞方、不敢刻意培植勞方?

在此雙方「顧忌」堅持不下的情況下，我相信，一般人在「道理清楚」、「不誤解」的前提下，多不願意平白佔別人的便宜(有時候，付出與收獲者為多，在主觀上、客觀上不易算出，則另當別論)，

因此，是否資方或勞方能夠踏出第一步，資方多照顧，培植勞方，或者勞方多忠實於企業，必定會得到相當的回報，而有助於勞資和諧的改善。

從而，從勞方踏出第一步的角度來看，「勞方避免違約提前離職」，是有積極作用的，資方針對目前我國社會跳槽風氣很盛的因素，要求勞方答應「若干年不離職」企圖自力形成「不跳槽」的勞資倫理，在不過分的情況下，應認為具有合理性的基礎。

與我國相較，在「終身僱用」習慣風行的日本，勞方已有「不隨意跳槽」的習慣，只要資方所辦事業的待遇、褔利不是太差，勞方是不會輕易離職的，因此，多數企業不須藉著「若干年不得離職」，「若提前離職須賠付違約金」的約定，來達到防止跳槽的目的。

如果，一個企業必須藉著這種約定，來防範員工跳槽，則恐已表示這個企業不易以正常勞動條件與一般企業競爭!此時，該企業應調整勞動條件，提高競爭能力，而不應藉「契約條款」來限制勞方的人身自由。

因此，日本勞動基準法明文規定:?除了接受職業訓練之勞工或完成一定事業所必要外，雇主不得與勞工訂立超過一年以上之長期契約(第14條)(這只是指不得約定超過一年以上期限而已，並不是一年以內就須離職，事實上，勞工多以不定期契約的方式「終身」工作下去)。

雇主不可以在勞動契約中預先與勞工約定，勞工違約不履行勞動契約時須支付違約金或賠償金，否則，科處雇主六個月以下的拘役(第16第119條)。

這種禁止規定，與我國「沒有規定」，可說是「心態」完全不同。足證法律只是社會的產物，一個國家「必須」而且「只能」依據它的社會狀況，制定適宜的法律。

5.惡性離職

除了前面所述「單純提前離職」的情形以外，另有「惡性離職」的情形，更令企業頭痛，請看下列新聞報導:

「國內電子業廠商建議有關主管單位，應在勞基法第十二條增列第七款『事業機構養成員工與經事業單位刻意訓練之員工，無正當而合法之理由任意離職或曠工者，應予賠償事業單位之損失』，以杜絕最近在業界屢屢發生的員工攜帶情報或機密資料惡性離職或跳槽的情形，而保障事業主應有的權益。」

國內電子零組件專業委員會有關廠商，最近在電工器材公會集會協商時，做了上述的決議，將透過公會彙總具體資料後，儘速向有關單位反映。

電子業廠商指出，由於電子產品生命週期極短，業者必須注重研究開發，以不斷在技術上創新，及產品上推陳出新，才能力保公司在內外銷方面的競爭力，因此，廠商往往在人才的培育與訓練上花費了很大的心力，但員工卻常在學有專長後，惡性跳槽或離職，而使得公司遭致很大的損失，亟待匡正。

業者進一步表示，這些員工每每不是只因單純因素離職，而是在其他公司高薪挖角的誘惑下，連同公司內部情報或機密資料一起帶離公司，甚至還有產業間諜的嫌疑，這種惡性離職，非但罔顧職業道德，且長久下去，以後該公司將更加不肯自行訓練人才，而走挖角一途，如此將造成嚴重的惡性循環。

由於勞基法第十二條中曾明文規定:「勞工有下列情形一者，雇主得不經預告終止契約」，因而業者建議能在該條文第七款中增列員工無故惡性離職，須合理賠償事業單位損失的條款，以收到警惕的效果。

這種防止「惡性離職」的呼聲，也許有它的需要性。但是，要在勞基法第十二條加上所謂的「第七款」，要求勞方應負賠償責任，就有點「不倫不類」，有失「體統」，理由如下:

(1)違反勞基法的本質:勞基法的本質是，假設勞方的力量遠低於資方，勞方不可能在與資方訂立勞動契約時，為自己爭取到「基本的權利」，勞動契約反而會成為束縛勞方的工具，徹底破壞了所謂「契約自由」的真締，故以勞基法所規定的事項，作為勞方簽約的「最後防線」，使資方再怎麼強，也不能突破勞基法的「最低標準」，去決定一個對勞方甚為不利的勞動條件。在這樣的「本質」下，勞基法萬不能反而來「保障」資方，來限制勞方(如果這樣，勞基法不如叫資基法)。

(2)勞基法第十二條是資方「解僱」(離職形態之一)勞方的條文。一經解僱，就造成「離職」的效果。因此，如果要在第十二條加列第七款「離職」要賠償的絛款，就和前面六款「解僱」的條文，造成不能協調的效果。

基於以上理由，本文不贊成將防止「惡性離職」的「勞資倫理」，在勞基法尤其是第十二條第七款中予以法制化及制度化。
至於，建立此種「勞資倫理」的方法，請看下文。  

6.訓練費的損失

針對電子業要求在勞基法第十二條中增列「第七款」，「惡性離職」的勞方須負賠償責任的問題，本文前次提出「反對」的看法，是因為這種「建議」違反勞基法的本質。

何況，在事實上，只要不違反勞基法及其他勞工法令的規定，通常資方愛怎麼做就怎麼做，也不致造成「違法」的結果，因此，資方如果認為有必要針對勞工「惡性離職」的頭痛問題，建立合理的「勞資倫理」，資方「可以」而且「必須」自己動手去建立及培養此種勞資倫理。

因為一般認為資方的經濟力、社會力強於勞方(例如，勞方可能為了三餐，什麼條件都答應資方，反過來，資方呢?)所以，勞方須有國家立法的勞基法，作為在勞動市場上，討價還價的憑藉，資方根本不須要國家立法的「資基法」!

將這種在勞動市場上的「力」的關係，表現在法學的層面，就是契約自由的問題!
資方大可在「勞動契約」或「工作規則」中，規定「惡性離職」的處理問題，只要不違背勞基法，則資方在「契約自由」的美名下，可以肯定的是，已足夠對勞方作了相當的限制(至少，比勞基法還有更高的事實影響力)。

電子業者提到「攜帶秘密資料」、「被挖角跳槽到另一家公司」(尤其是競爭性公司)、「損失訓練、養成費用」等問題。

其實，本文前面已針對「離職後到另一家公司」(尤其是競爭性公司)，發表過幾次討論，詳細介紹資方可建立的「倫理尺度」，今天這一次，就接著來介紹「損失訓練、養成費用」的問題，並來檢視一下資方可建立的「勞資倫理」，它的合理尺度在那裏?

首先，我們以「資方派員工出受訓」為例，加以說明:

勞基法公佈施行後，有些雇主激動的說:「勞基法只保護勞工，一點都不顧雇主合法的權益!」例如，雇主派勞工出國受訓、進修，勞工一回來就辭職了，致雇主受到重大的損失，勞基法對勞工一點約束都沒有，這樣的觀念對嗎?

其實，上述抱怨，犯了如前所述誤解勞基法的「立法目的」是在保護勞工，以公權力介入私人間訂立的勞動條件，以「約束」雇主；至於保護雇主的問題，基本上因為雇主被認為是強者，有足夠的力量「自助」及「自保」沒有必要藉著勞基法的公權力介入，去「強制」勞工訂立較有利於雇主的勞動條件。

對於上述「出國受訓後回來即辭職」的困擾，雇主可以在勞動契約或工作規則中訂明「於受僱期間，雇主有派員出國考察、受訓必要時，於商得勞工同意後，得指派勞工出國，勞工並同意於回國後兩年內不離職，若有違反願賠償雇主派員出國受訓所支出費用之損失」。

類似這樣的約定，並不違反勞基法第十四條及其它規定，應屬有效，這樣一來，雇主已經能夠「自保」，怎麼能夠怪勞動基準法沒有保護雇主呢?

過去在制定勞動基準法施行細則的過程中，「草案」第九條曾經規定「雇主與勞工間之勞雇關係應依本法規定締結勞動契約外，不得另以任何名義締結不利於勞工之約定」。(後來被刪除)這個規定的本意應在於「雇主與勞工不得以任何名義締結違反勞動基準法規定之不利於勞工之約定。只要雇主與勞工間的約定，不違反勞動基準法，那麼，縱然該約定不利於勞工，也是有效的」。

因為，訂立契約的目的本來就是要約束對方，本來就具有使對方不利的本質，至於，約定的名稱是契約書也好，是切結書也好，是保證書也好，效力都是一樣的。同樣的道理，在工作規則中約定也是一樣，只要不違反勞動基準法及其他法令，就可以約定。

既然，此種約定有效，資方自有力量建立教育訓練、養成員工倫理，何須「勞基法」來代勞

[參考來源]

http://www.gainia.com/front/bin/ptdetail.phtml?Part=101-9.1&Rcg=18505

http://www.lcs.com.tw/tw./knowledge18.asp?Linkid=6

http://www.weli.com.tw/invest-2.09.html